1-
INTRODUÇÃO
Ao longo dos últimos anos nenhum ramo do direito civil
sofreu maiores transformações do que o direito de família. De fato, a
Constituição Federal de 1988 – evidentemente refletindo os anseios e as
mudanças já ocorrentes na sociedade- deu uma nova configuração à família,
libertando-a do enclausuramento que lhe fora imposto
pelo legislador de 1916. Isto porque, ao lado da família constituída pelo
casamento, passou a legitimar as uniões estáveis e as cognominadas famílias monoparentais, ou seja, aquela formada por quaisquer dos
pais e seus descendentes. E, mais ainda, no desiderato de proteger os interesses
de cada pessoa humana, especialmente dos mais débeis (criança e idoso),
imputou-se à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-los (arts. 227, caput, e 230).
A despeito de tais avanços, é inegável que a mera normatização de direitos não significa seu implemento. Por
vezes, a retórica da constitucionalização apenas serve para simbolicamente
contentar alguns, ainda que no fluxo concreto da vida tais preceitos restem
esquecidos.
Por isso a necessidade da reflexão acerca do idoso e
seu tratamento pelo direito de família, mormente quando erigido o princípio da
dignidade da pessoa humana como norte para a interpretação e aplicação das
normas constitucionais e infraconstitucionais.
2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
A positivação do direito, cujos contornos foram bem
definidos na modernidade, em um primeiro momento, situou, de um lado, o direito
civil, enquanto esfera de preceitos reguladores das relações entre
particulares; e de outro, o direito constitucional, espaço por excelência de
limitação do poder político.
Evidente que o devir histórico – e aqui não se
pretende um trabalho de arqueologia jurídica- , acabou por estabelecer novos
contornos ao direito constitucional, mormente quando do aparecimento das
primeiras constituições que expressamente dispuseram acerca da ordem econômica
e social, notadamente a Constituição de Weimar, em
cujos dispositivos já se apresentavam os elementos configuradores do Welfare State.
É manifesto que se as fronteiras do direito público
e do direito privado nunca foram bem precisas, com o advento das denominadas
“constituições econômicas” e a emergência do estado social, estes limites por
certo se tornaram ainda mais indefinidos, a ponto de muitos se questionarem
acerca da subsistência ou não de tal dicotomia. Como quer que seja, não pairam
dúvidas que a velha divisão perdura, não apenas por razões políticas - uma vez
que imperiosa a manutenção de uma esfera privada livre de possíveis ingerências
do LEVIATÃ, mas também porque, como observa PAULO LUIZ NETTO LÔBO, “...se
o exercício do direito se dá por particular em face de outro particular, ou
quando o Estado se relaciona paritariamente com o
particular sem se valer do seu império, então o direito é privado”.
Todavia, na medida em que as constituições se
lançaram ao disciplinamento da ordem social e
econômica, tal mudança de diretiva não se poderia efetuar impunemente: houve,
de fato, uma migração dos princípios basilares do direito privado para a carta
constitucional. Com isto não se pretende afirmar que houve uma “publicização” do direito civil. Em verdade seus institutos
continuam a pertencer à esfera do direito privado, ainda que sua matriz
hermenêutica encontre na constituição seus vetores principiológicos.
Por tal razão
– e é oportuno frisar - a absoluta impropriedade da recodificação do direito
civil, pois, ao lado da predominância dos cognominados “micro-sistemas”
legislativos (Lei de Inquilinato, Código de Defesa do Consumidor, etc) que
expressam o “direito socialmente operante” em contraposição ao “direito
formalmente imposto”, para usar a linguagem de EDUARDO NOVOA MONREAL,
de tão imbricados se encontram o direito civil e o direito constitucional, que
já se propugna a existência de um direito civil constitucional, cujo
âmbito teórico deu azo ao surgimento de relevantes obras doutrinárias, a
exemplo de recente publicação coordenada pelo Prof.
GUSTAVO TEPEDINO,
o que faz exigir do civilista um razoável conhecimento das regras da
hermenêutica constitucional.
Em seus escritos ORLANDO GOMES buscava ressaltar a
importância do direito civil, a tal ponto de considerá-lo como a espinha dorsal
dos cursos jurídicos e a endossar a afirmativa de DE
PAGE de que ninguém se faz verdadeiro jurista sem ser consumado civilista.
Se vivo fosse, é de se crer que o notável baiano reformularia sua perspectiva
pois, mais do que nunca, ousa-se afirmar (parafraseando-o) que não se consegue
ser consumado civilista sem antes ser constitucionalista.
3. NOVOS PARADIGMAS PARA O DIREITO DE FAMÍLIA
A constituição federal de 1988 rompeu com o modelo
patriarcal de família: estabeleceu a igualdade entre os cônjuges; promoveu o
reconhecimento de novas manifestações familiares; aboliu a discriminação dos
filhos em razão da origem e, em suma, erigiu o princípio da dignidade da pessoa
humana como bússola hermenêutica a guiar o intérprete e aplicador do direito.
Ilustres doutrinadores têm se debruçado acerca do
novo papel do grupo familiar, ao concluírem que a “...realização pessoal da
afetividade é função básica da família de nossa época”
e que “a noção moderna de família deve ter como norte o direito à felicidade
“.
No particular é de se supor que a utilização do
vocábulo “família” sem predicações acaba por cumprir funções ideológicas, ao
encobrir relações de poder subjacentes, até porque – e isto parece evidente, as instituições
sociais são determinadas pelo modo como os homens, na produção material de sua
existência, se dividem no processo do trabalho. Assim é inegável que no seu modus vivendi
a família proletária difere e muito das famílias de classe média, e
mais ainda se distancia das entidades familiares que compõem a grande família
burguesa, situada no topo da pirâmide social, pois, diga-se o que disser, as
relações de classe não perderam sua importância na sociedade moderna,
ainda quando, sob a voga da globalização, se pretenda configurar uma burguesia
sem proletariado, pois o trabalho teria perdido a centralidade enquanto
elemento estruturante da sociabilidade humana.
Disso bem o percebeu MARILENA CHAUÍ,
ao observar que na família da alta burguesia o casamento é antes de tudo um
contrato econômico para preservar o patrimônio – hoje reforçado pela
liberalização do regime de bens estabelecida pelo novo código civil - , da
mesma forma que a família proletária historicamente serviu como formadora de
mão-de-obra, reproduzindo a força de trabalho (daí a proibição do aborto) e,
por fim, a família pequeno-burguesa, portadora dos ideais e
valores burgueses, a quem sempre se ofereceu ao pai uma autoridade
substitutiva, como compensação de sua falta real de poder na esfera social.
Se se vislumbra no
horizonte familiar um espaço para realização da afetividade e um suporte para o
alcance da felicidade, como já prenunciava ARISTÓTELES,
é imperioso que a construção deste porvir ultrapasse os lindes da pequena
esfera doméstica, posto que pensar a felicidade individual e familiar fora dos
quadros da felicidade coletiva seria, no mínimo, amesquinhá-la. Ou seja, não se
pode renunciar à esperança de soerguimento de um mundo mais justo, onde se
assegurem os direitos básicos fundamentais do ser humano, a ser atingido pela
radicalização democrática, já que, concordando-se com ALCIDES TELLES JÚNIOR : “Em
qualquer situação, historicamente determinada, a justiça será o melhor ajuste
possível, no contexto e situação, da presença humana radical comum, entre as
pessoas”.
É com esta perspectiva que se pretende encarar as
regras que tratam do idoso na esfera da legislação civil pátria.
4. O IDOSO E AS NORMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Como não existe uma definição precisa do que vem a
significar idoso, adotar-se-á neste artigo o critério cronológico
escolhido pela Lei n°
8.842/94, que, ao dispor sobre a política nacional do idoso, define-o, no seu
art. 2°, como a “pessoa maior
de sessenta anos”, ainda que se observe a arbitrariedade de tal limite.
Na esfera do direito de família as regras que
eventualmente alcançam os idosos encontram-se dispersas em vários dispositivos
legais. O que se pretende agora é oferecer uma tentativa de articulação de tais
preceitos, com o intento de se definir um conteúdo mínimo de direitos e deveres
dos que possam se enquadrar neste perfil. Para tanto identificaram-se
preceitos relativos ao regime de bens, aos alimentos, aos direitos protetivos e assistenciais, ao direito de guarda e ao direito
de visita, que merecerão tratamento individualizado.
4.1. O idoso e o regime de bens
O Código Civil de 1916 dispõe ser obrigatório o
regime de separação de bens no casamento do maior de 60 (sessenta) anos e da
maior de 50 (cinqüenta) anos (art. 258), o que não se modificou no Código de
2002, que tão somente impôs tal regime aos maiores de sessenta anos (art.
1641), sem a comunicação dos aqüestos.
Esta restrição é manifestamente inconstitucional
pois fere, a olhos vistos, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto
no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988. De fato a intervenção do Estado em uma esfera
íntima e pessoal de tal natureza agride e viola o espaço individual da
liberdade privada. E se legalmente estamos submetidos a um Estado Democrático
de Direito, a preservação da esfera individual é pressuposto para a convivência
pública, pois, como alerta LÉO ROSA DE ANDRADE:
“Há uma luta a ser encetada pelo indivíduo, enquanto personalidade única,
pessoa privada, jamais confundida com o egocêntrico auto-absorvido, para
combinar-se e recombinar-se, quando entendidos por necessários, modos de
conviver, com desígnio de pacificar o indisponível no ser e o reclamado pela
sociedade. Há o indivíduo social com direito a participar da comunidade, senhor
do espaço público, e há o indivíduo privado com direito a ser reconhecido
isoladamente dentro do todo, senhor de sua intimidade”.
Ferindo também o princípio constitucional da
isonomia, na medida em que eventuais companheiros não encontrariam tais restrições
na partilha de bens, o aludido preceito cria uma nova forma de incapacidade não
prevista em lei, posto que a enumeração taxativa dos incapazes
já fora declinada na parte geral do Código Civil.
Sim, pois se obrigatório o regime de separação de bens
para maiores de 60 (sessenta) anos, é porque estes supostamente padecem de
alguma deficiência que lhes impossibilita a plena compreensão dos seus atos.
Ora, contraditoriamente, um menor de 18 (dezoito) anos pode optar - à luz do
novo código- pelo regime de bens que lhe
aprouver, quando, à toda evidência, falta-lhe, em
regra, a exata compreensão da gravidade de tal escolha.
Pessoas experimentadas na vida passam a ser tratadas como frágeis e indefesos seres, presas fáceis
da cobiça de caça-dotes quando, em verdade, haveriam de ser ouvidas pelos mais
jovens , na ocasião em que estes pretendessem decidir questões cruciais de suas
vidas. Ademais, o incômodo questionamento da ilustre MARIA BERENICE DIAS é
irrespondível: que bem quer a lei tutelar ao impor tal restrição ? Os únicos
beneficiários seriam os familiares do idoso e, ao que se sabe, o direito repele
com veemência que se delibere acerca da herança de pessoa viva...
Vê-se, pois, que o aludido preceito necessita ser
extirpado definitivamente da legislação pátria, sob pena de invertermos a pauta
de valores que preside a carta constitucional.
4.2.
O idoso
e o direito a alimentos
O Código Civil de 1916, em razão de alterações posteriores,
expressamente preocupou-se com a situação dos pais na velhice, carência ou
enfermidade, como no-lo revela específico preceito ora transcrito:
Art. 399. São devidos os alimentos
quando o parente, que os pretende, não tem bens, nem pode prover, pelo seu
trabalho, à própria mantença, e o de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem
desfalque do necessário ao seu sustento.
Parágrafo único. No caso de pais que,
na velhice, carência ou enfermidade, ficaram sem condições de prover o próprio
sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe,
sem perda de tempo e até em caráter provisional, aos filhos maiores e capazes,
o dever de ajudá-los e ampará-los, com a obrigação irrenunciável de assisti-los
e alimentá-los até o final de suas vidas. (Parágrafo acrescentado pela Lei
8.648, de 20.04.1993).
Evidente que o acréscimo promovido pela Lei n° 8.648/93 mereceu acerbas crítica do doutrina, posto que
desnecessário em face da amplitude da obrigação alimentar que envolve os
parentes, de tal maneira que o novo código não contém dispositivo semelhante.
Como quer que seja, na situação específica dos pais que se encontrem na velhice
duas situações comumente podem ocorrer: situarem-se no pólo ativo da demanda,
enquanto credores de alimentos; ou, ao revés, na condição de devedores,
alimentantes, o que exigirá uma abordagem mais casuística das possibilidades
aventadas.
Assim, na hipótese do idoso que busca alimentos, afora a
exigência do necessário preenchimento dos requisitos legais, surge a indagação
de se é necessário integrar à lide todos os filhos ou lhe seria possível direcionar
a demanda contra algum ou alguns isoladamente.
A primeira posição pode ser exemplificada no acórdão ora
transcrito do TJRJ:
ALIMENTOS – AÇÃO
DE ALIMENTOS PROPOSTA PELA MÃE CONTRA UM DE SEUS FILHOS –
Comprovado o "cerceamento de defesa", indiscutivelmente
havido, é de ser anulada a sentença, bem como a audiência, impondo-se também a
citação dos outros filhos da autora, como litisconsortes passivos necessários,
já que, coexistindo vários filhos, todos sujeitos à obrigação alimentar para
com sua genitora, eis que não se trata de obrigação
solidária, em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (CC, art.
904), cumpre sejam todos eles citados. Acolhimento da alegação do
"cerceamento de defesa", anulando-se a sentença e a respectiva
audiência. (TJRJ – Ap. 5.501/89 (SJ) – Rel. Des.
Francisco Faria – J. 04.09.1990) (RT 669/150) (RJ 175/80)
Sob tal perspectiva, como se constata, haveria um
litisconsórcio passivo necessário, a obrigar a presença de todos os filhos na
lide.
Numa outra vertente doutrinária as ensinanças
de YUSSEF CAHALI ora transcritas:
“Segundo entendimento que vimos sustentando, o chamamento dos
demais filhos para que integrem o pólo passivo da lide não pode ser colocado em
termos de litisconsórcio necessário, resolvendo-se em juízo de simples
conveniência no interesse do alimentando para não expor-se
ao risco de ver a pensão fixada apenas na proporção do correspondente à
responsabilidade do filho demandado.”
Como a obrigação alimentar não é solidária, nem tampouco
indivisível, revela-se de maior correção o posicionamento do ilustre civilista
paulistano; todavia não se pode negar que a integração à lide de todos os
potenciais alimentantes, sobre ser medida salutar, serve como antídoto a
questionamentos jurídicos posteriores, já que, numa única demanda, o juízo
teria mais aptidão para distribuir entre os parentes os encargos de cada um, na
proporção das possibilidades que manifestem.
Na segunda situação, enquanto devedor de alimentos, a
situação mais corriqueira é a dos avós pensionando
netos.
No particular existe um razoável consenso doutrinário e
jurisprudencial no sentido de que a ação de alimentos há de ser direcionada
inicialmente contra os genitores e, evidenciado que estes não possam
prestá-los, que se ajuíze contra os avós, salvo se desde já possível a demonstração da impossibilidade de prestação por parte dos
pais, como revela o seguinte decisum:
AÇÃO DE ALIMENTOS – PRAZO PARA
CONTESTAÇÃO – PEDIDO FORMULADO CONTRA AVÓS – EMENDA À INICIAL – Na ação de
alimentos regida pela Lei nº 5.478, de 25.07.1968, não obtida a conciliação em
audiência, a apresentação da contestação deve ocorrer em prazo razoável fixado
pelo juízo (art. 5º, § 1º), o que deverá ser precisamente comunicado ao réu
quando da citação. A inobservância do que constou desse mandado acarreta a
nulidade do processo. A inclusão de avós no pólo passivo da ação de alimentos
deve ser precedida, quando menos, da afirmação de ter sido inútil a sua
postulação perante o grau mais próximo – no caso, o pai. Não sendo apta a formulação
de semelhante pedido, é impositivo que o juízo determine emenda à petição
inicial. (TJPR – AC 42.066-8 – Ac. 11.962 – 1ª C.Civ.
– Rel. Des. Pacheco Rocha – DJPR)
Muitas vezes os pais estão aptos a prestar alimentos mas não
na sua integralidade, o que pode dar ensejo ao pedido de complementação da
prestação alimentícia, a ser estipendiado pelos avós,
como tem reiteradamente decidido os pretórios.
Como na primeira situação, é-de se
indagar se a demanda exige que se integrem à lide todos os avós, ou seja,
se haveria também um litisconsórcio passivo necessário. A hipótese é semelhante
à apresentada anteriormente e, mais uma vez, se impõe o escólio
de YUSSEF CAHALI, com as ressalvas
aduzidas, ao ressaltar que: “Daí não resulta,
evidentemente, possa o único ascendente demandado ser responsabilizado pela
totalidade da pensão alimentícia; não instaurando o autor o litisconsórcio
passivo, corre à sua conta e risco ver a pensão alimentícia concedida
proporcionalmente à responsabilidade do réu; apenas lhe fica ressalvado o
direito de reclamar a complementação da pensão contra os demais não incluídos
na ação.
4.3.
O idoso e os institututos protetivos e
assistenciais
Em relação especificamente à tutela dos menores, o novo
código, reproduzindo disposição do anterior, no seu art. 1736, dispensa da
tutela os maiores de 60 (sessenta) anos, cuja justificativa, segundo a doutrina
pacífica, estaria na necessidade de repouso por parte das pessoas idosas, que
não teriam a necessária vitalidade para conduzir a educação dos mais jovens.
Todavia, como haver-se-á de ficar
demonstrado, com as draconianas disposições atuais da legislação
previdenciária, por certo haverá a necessidade de se deferir a tutela, em
situações excepcionais, às pessoas sexagenárias.
4.3.1. O direito de guarda dos avós
Pela sua relevância prática, o direito de
guarda dos avós (que não se enquadram necessariamente na categoria de idosos,
mas em regra situam-se nesta qualificação), reclama um desenvolvimento à parte.
De fato, a Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) entendeu por bem criar uma modalidade especial de guarda,
desvinculada da tutela e da adoção, como expresso em lei:
Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
.........................................................................
§ 2º. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela
e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados.
§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Já no ano seguinte entra em vigor a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios da
Previdência Social) com as seguintes disposições:
Art. 16. São beneficiários do
Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado,
de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada
ao inciso pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995)
.................................................................................
"§ 2º. Equiparam-se a filho, nas
condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que,
por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob
sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e
educação."
Lamentavelmente a
guarda especial prevista no ECA – inclusive geradora
de efeitos previdenciários-, começou a se desvirtuar e a se constituir em
mecanismo utilizado por muitos para prolongar o pagamento de benefícios previdenciários.
Isto porque, em inúmeras regiões do país se multiplicaram os pedidos de guarda
formulados por avós beneficiários da previdência social ( e
mesmo da previdência estatal ), com o único propósito de assegurar o
recebimento de pensão para os netos, a ponto de, em alguns casos, se deferir a
guarda a pessoa octogenária, em manifesto ferimento à intenção do legislador.
Estes
fatos provocaram a reação dos tribunais que, em mais de uma oportunidade,
repeliram esta deformação do instituto, mesmo porque os efeitos previdenciários
seriam uma conseqüência da guarda e não sua causa.
Em face
desta situação, o legislador houve por bem alterar a redação do §2° do art.
16 da legislação previdenciária, estabelecendo novas exigências:
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma
estabelecida no Regulamento. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de
10.12.1997) (grifamos).
Assim, com a revogação do mencionado dispositivo do ECA, a guarda deixou de configurar a dependência para
fins previdenciários na esfera do INSS, a qual somente beneficia doravante o
menor tutelado.
Neste sentido dúvidas se
manifestaram quanto à aplicação das novas regras: estariam a salvo, para fins
previdenciários, as guardas já constituídas quando entrou em vigor a lei n° 9.528/97, que alterou o rol dos dependentes, ou somente
aquelas que viessem a ser deferidas após a vigência deste diploma normativo?
Duas correntes surgiram: a primeira advogando a tese de que
as guardas já constituídas haveriam de ser resguardadas, mesmo porque a
legislação vigente à época expressamente deferia-lhes efeitos previdenciários.
A segunda, obedecendo a princípio hermenêutico de que
os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à época da
concessão, negando-lhes esta possibilidade.
É incontestável que se o óbito do segurado guardião ocorreu
antes da vigência da Lei n° 9.538/97, os efeitos previdenciários são
plenos, a se constituir em fato gerador de eventual pensão. Ao contrário, se a
morte do segurado deu-se após entrada em vigor da referida norma, resulta
juridicamente impossível a concessão do benefício de pensão por morte ao
dependente, pelo que correto o posicionamento da última das correntes doutrinárias
acima mencionadas,
ao menos do ponto de vista da técnica jurídica.
Tal atitude do legislador pode conduzir, entretanto, a
clamorosas injustiças: imagine-se a situação de pais desempregados (o que é
comum no Brasil) cujos filhos são sustentados e custodiados pelos avós .
Se estes postulam e obtém legitimamente a guarda de seus netos, por que não
lhes estender efeitos previdenciários ? Será lícito pressupor que todas as
guardas postuladas por avós são fraudulentas e visam apenas assegurar uma pensão
para os netos ?
Ora, cabe ao judiciário fiscalizar os pedidos de guarda e
buscar a comprovação do preenchimento dos requisitos legais. Agora, exigir a
obtenção da tutela é simplesmente excluir os netos do rol dos dependentes da
previdência social, até porque é de todos sabido que, em regra, o deferimento
da tutela pressupõe a prévia destituição do poder familiar, somente decretável em situações extremas, como prevê o art. 1638 do
novo código civil.
Esta atitude reflete um antigo vício do Estado brasileiro: se
algo está podre, deitemo-lo fora.
4.4.
O idoso e o direito de
visita
Por mais paradoxal que possa parecer, não existe qualquer
norma legal que assegure aos avós o direito de visitar os netos. Não obstante
isto, os tribunais, sob os mais variados argumentos, têm assegurado esta
possibilidade, a demonstrar a força da jurisprudência enquanto fonte criadora
do direito. Tanto que as decisões, neste sentido, ora invocam princípios do
direito natural, ora extraem do sistema fundamentos que justifiquem o direito
de visita por parte dos avós, como revela o acórdão ora transcrito:
DIREITO DE VISITA ENTRE AVÓS E NETOS
– Embora o CC não contemple, de modo expresso, o direito de visita entre avós e
netos, esse direito resulta não apenas de princípios de direito natural, mas de
imperativos do próprio sistema legal, que regula e admite essas relações, como
em matéria de prestação de alimentos (art. 397), de tutela legal (art. 1.603),
além de outros preceitos. O direito dos avós de visitarem os netos e serem por
eles visitados constitui, assim, corolário natural de um relacionamento afetivo
e jurídico assente em lei. (TJRS – AI 590.007.191 – 3ª C – Rel. Dr. Flávio Pâncaro da Silva – J.
29.03.1990) (RJ 156/80).
Já ORLANDO GOMES
enxergava na proibição de visita dos avós um abuso do pátrio poder dos
genitores. Ao seu juízo, o abuso do direito, na sua genial fórmula,
constituiria um conceito amortecedor cuja função precípua seria: “aliviar
os choques freqüentes entre a lei e a realidade. No fundo, técnica de
reanimação de uma ordem jurídica agonizante.”
Com a vigência da
nova codificação civil haverá maior possibilidade de se invocar a teoria do
abuso do direito – de resto não prevista expressamente no Código de 1916-, como
se permite constatar da leitura do seu art. 187:
“Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
De lege ferenda, evidentemente,
a legislação pátria estaria mais enriquecida com a adoção de preceito constante
no Código Civil Português que afastaria a necessidade de maiores
questionamentos:
“Art. 1887. Os pais não podem injustificadamente
privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”.
5-
CONCLUSÕES
Em uma sociedade voltada basicamente para
produção de mercadorias, os idosos são vistos como um fardo, muitas vezes
qualificados como “inativos”. Muitos se esquecem de que durante décadas de vida
tais pessoas empregaram toda sua força laboral para a
construção da riqueza comum. Alguns, inclusive, não se conscientizam de que um dia serão velhos também, já que este o destino normal da
espécie. A velhice, entretanto, não é um mero somatório de anos e
acontecimentos. Como alerta PÉROLA MELISSA VIANA BRAGA:
“A vida do idoso não se resume ao tempo de
sua juventude, não se resume às suas lembranças. A vida do idoso continua e sua
história pessoal se cruza com as histórias de outras pessoas, independente da
idade”.
De fato, sua humanidade não se perde. Há de
se lhe reconhecer seu direito a uma vida afetiva plena, inclusive sexual (outro
tema tabu, posto que se procura interditar ao velho este prazer).
O direito de família necessita voltar os
olhos para os idosos, não para mirá-los com piedade, mas objetivando
assegurar-lhes direitos e faculdades condizentes com a fase existencial em que
se encontram. Para tanto, seriam fundamentais mudanças legislativas que, por
exemplo, aplicáveis nas hipóteses casuísticas levantadas anteriormente,
superassem eventuais incompreensões e removessem obstáculos. Neste sentido, a
concreção de um estatuto do idoso no campo do direito de família seria um passo
importante: se as normas por si só não alteram a realidade, ao menos a sua
existência facilita as transformações.
Segundo pesquisas e dados recentes do IBGE,
em 2050 a população brasileira de idosos será superior a dos jovens e
adolescentes, e não estamos nos preparando para enfrentar este desafio. É tempo
de planejar o futuro e impedir que as pessoas idosas se quedem desamparadas e
dependentes da “generosidade” do Estado e de seus familiares: a dignidade da
pessoa humana (que independe da idade) rejeita tal perspectiva.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
CHAUÍ, Marilena. O que é ideologia. São Paulo: Editora Círculo do Livro, 1980.
DIAS, Maria Berenice. Considerações sobre o novo
código civil. In http://www.mariaberenicedias.com.br/.
Pedro Lino de Carvalho Júnior